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    上海合同纠纷律师解答担保合同无效如何承担

    来源:上海合同纠纷律师 时间:2019-12-4 15:20:09 

    上海合同纠纷律师解答担保合同无效如何承担

      《担保法》第五条第一款规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效的,担保合同也无效。根据此规定,担保合同因主合同无效而无效的,担保人对主合同的无效在大多数的情况下是没有过错的,因而不承担任何责任。那么,在主合同无效导致担保合同无效的情况下,担保人具有哪些过错才承担责任呢?

      有两种过错,一是担保人明知主合同无效而为之担保;二是担保人对无效主合同的成立起过作用,如起过中介或者其他促使主合同成立的作用。应当说明的是,担保人的这两种过错并不是造成主合同无效的原因,也就是说,担保人的过错与主合同无效没有因果关系,主合同无效的责任应由主合同当事人承担,而不是由主合同之外的第三人承担。因而担保人所要承担的责任相对于主合同当事人来说要小的多。那么,担保人到底承担多大的责任呢?

      最高人民法院的司法解释为:“担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”理由是,主合同无效涉及债权人、债务人的过错,担保人也有过错,三方均有过错,按均分计算划分,担保人承担的责任份额不超过三分之一。需要说明,一是三分之一是上限,不是一律都按三分之一划分,特别是在主合同导致担保合同无效的情况下,担保人承担责任的份额相比债权人或债务人来说应当少得多。二是作为上限的三分之一,是债务人不能清偿部分的三分之一,而不是全部债务的三分之一。

    担保合同无效如何承担

      二、主合同无效保证人有责吗

      担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。

      《担保法》对因主合同无效而担保合同无效后保证人的责任却没有具体规定。按照最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见”第111条的规定:“被担保的经济合同确认无效后,如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的,除有特殊约定外,保证人仍应承担连带责任。”

      但该条规定强调的是保证人的责任完全依附于被保证人的过错。如果被保证人因无效合同的过错应当返还财产或者赔偿损失的,无论保证人是否有过错都必须承担连带责任。该条规定无视保证人是否有过错,都必须根据债务人对无效合同的过错而承担连带责任,对保证人是不公平的,也不符合设立保证制度的法律目的,更没有将一般保证责任和连带保证责任区别开来。

      根据最高人民法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”中第20条:“主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”

      保证人在明知主合同无效的情况下仍然提供保证的,承担连带赔偿责任,这似乎是确定无疑的;但问题在于:根据《经济合同法》的规定,经济合同的无效,由人民,法院或者仲裁机构确认。在无效合同确认前,保证人知道或者应当前道合同无效,似乎对保证人要求过严。因为无效合同的确认权在人民法院或者仲裁机构,不在保证人。

      因而,以保证人对合同效力的判断是否提供保证来确定保证人的赔偿责任,实际是忽略了主合同当事人的过错责任,因为导致无效合同的责任在主合同的当事人。

      对因主合同无效而保证合同无效,保证人应承担的民事责任应根据其过错分别不同情况:如果主合同无效的责任在于债权人,保证人不承担赔偿责任;如果主合同无效的责任在债务人或双方都有责任,视保证人的过错而定。若保证人有过错的删应承担赔偿责任;若保证人无过错,则不承担任何民事责任。

      三、抵押权的设立形式

      既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式,那么设定抵押,既需要债务人提出此种方式,又需要债权人愿意接受这种方式,只有双方当事人达成合意方可设定抵押,所以设定抵押权是双方当事人的合意行为,也是当事人之间的一种合同行为。

      《担保法》第三十四条明确规定:"抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。"这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。

      以书面形式订立抵押合同,是抵押合同成立的法律要件,但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效,有的还需要依法登记,对于哪些财产应依法登记,《担保法》第四十二条有明确规定:

      (一)以地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用证书的土地管理部门;

      (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方政府规定的部门;

      (三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;

      (四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;

      (五)以企业的设备和其他动产抵押的,为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围,但对于该五种财产以外的其他财产,当事人愿意登记的亦可以进行登记,《担保法》对此也进行了规定,当事人以其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记的,不得对抗第三人,当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。


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